Este caso alemán es, casi, de libro. Converse-All Star, la conocida marca de zapatillas de deporte demanda a unos establecimientos comerciales por vender zapatillas de su marca sin su consentimiento, es decir, alega infracción de su derecho de marca. El demandado se defiende diciendo que son mercancías originales las que vende y que las ha obtenido de un licenciatario de la marca de otro país de la Unión Europea pero sin identificarlo.
El Tribunal Supremo alemán da la razón al demandante porque - dice - la carga de la prueba de que el producto ha sido puesto en circulación en el mercado con autorización del titular de la marca y, por tanto, que no se ha producido el agotamiento, corresponde al comerciante que vende dichos productos cuando no ha sido el titular de la marca el que le ha vendido los mismos. Lo notable es que el tribunal de instancia había distribuido la carga de la prueba en sentido contrario.
El Tribunal Supremo alemán funda esa distribución de la carga de la prueba en la idea de que cuando un distribuidor comercializa productos de marca sin consentimiento del titular de la marca, no tiene a su favor la presunción de que se trata de productos originales puestos en circulación por el titular. Es decir, corresponde al demandado probar que se trata de productos originales.
Ahora bien, si el demandado logra probar que el producto es original, entonces corresponde al titular de la marca probar que el agotamiento no se ha producido. En el caso, el tribunal de instancia consideró suficientemente probado que se trataba de mercancías originales, no falsificaciones, lo que el Supremo rechaza: a su juicio, el demandante probó lo que le incumbía: que había indicios de que se trataba de falsificaciones.
El BGH considera que la distribución de la carga de la prueba obliga al demandado a probar el agotamiento, regla que no es contradictoria con la libre circulación de mercancías (riesgo de compartimentación de mercados) y que se justifica sobre todo cuando el fabricante titular de la marca tiene en marcha un sistema de distribución selectiva o exclusiva en Europa que le permite trazar el origen de los productos. Por tanto, en la medida en que el demandado haya adquirido los productos fuera de esa red, hay indicios suficientes para concluir que no han sido puestos en circulación en el espacio económico europeo con autorización del titular de la marca.
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